如何评价新浪娱乐专题《中国电影发行黑幕大起底 票房上亿的另类秘密：自产自销》？ 刘莐，如是娱乐法 联合创始人 片方提供影片，通过影院售票，再由观众付钱购买，从而达成一部电影的票房——这是正常的生态链。但如今，不少片方自己出钱购买大量电影票，再以赠送和低价售卖的方式将电影票给予观众，不仅制造了高票房的假象，还能排挤同期竞争影片；或是片方与发行方协议提高发行方的分账比例，俗称「返点」，用以激励院线提高排片率，排挤竞争对手。这到底是怎样操作的？是否构成商业贿赂？是否触发了法律的底线？ 在中国现在的分账体系中，片方 / 发行方和影院分别分得 43%、57%的票房。但也有不少片方，为了使影院在排片时给自己更多的场次，而自动让利分成点数，将本该属于自己的票房分成返还给影院——这种方式被称为返点。 而买票房则本质上是制片方通过协议与发行方达成的交易，虽然做法繁琐但并不复杂。即，制片方先支付一定数额的票房费用给发行方，发行方再通过一定价格与院线或各地影院购买电影票，从而实现制片方预先自行购买了票房，于是影片的票房起点就不是 0 了。 电影市场风起云涌，估计很多观众都没想到电影的票房是这么玩儿出来的。某种程度来说，买票房确实对提高表面的票房成绩有用，返点也的确能获得高排片从而获得好票房，但事实上，并非人人都默许了这种操作手法，有一些电影人对其合理性提出质疑，认为这破坏了市场公平竞争机制，也对中国电影的长远发展有伤害。 很多人可能以为电影票房这属于国家广电总局的事儿，总局没下硬规定，大家各显奇招也都无可厚非。真的是这样么？广电总局作为行政管理部门，其颁布的行政文件自然是应当遵守的，但当我们讨论电影市场时，首先不能忘记，要以更高层级的法律作为依据和出发点，那么，让我们带您从《反不正当竞争法》的角度来看看，这混乱的发行市场究竟是闹哪样？ 可能存在的法律风险 《反不正当竞争法》中规定：「经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。」所谓的不正当竞争，是指「经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。」而经营者，则是指「从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。」 显而易见，电影市场和制片商、发行商以及放映商们自然属于《反不正当竞争法》的规制范畴。在竞争法视角，返点和买票房又有着不同的法律风险。 以返点和买票房来争夺排片——是否构成商业贿赂？ 依据《反不正当竞争法》第八条： 「经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。」 其中，发行商直接购买票房获得开场的行为，在本质上符合「采用财务进行贿赂以销售」，只是鉴于片方扮演了消费者的角色，究竟是否被认定为商业贿赂还难以做出定论，因为国家工商局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下称《暂行规定》）中对于「财务」的解释为「假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物」，而「其他手段」则是指「提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段」，并没有明确将「自销自买」这种方式纳入其中； 而依据《暂行规定》第六条—— 「本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。 本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。」 可以得知，返点本质上属于一种非明示的折扣（具体通过改变票房分账比例来实施），这种挤压其他影片排片量的行为是存在被认定为商业贿赂的可能性的。 疯狂的电商低价——是否构成商业倾销？ 制片方和发行方联合电商，搞了一系列「9 块 9」之类的活动，观众们是开心了，但那些没有联合电商的影片可能会很不爽，依照《反不正当竞争法》第十一条「经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。」依照现有的电影票基本价格，白菜价电影票自然属于低于成本，但如何证明「以排挤竞争对手为目的」就是另一番问题了。毕竟，首先制片方们可以声称低价是营销手段，是为了获得电影知名度从而进行后期开发，比如网络放映、衍生品售卖等；而电商们则更有理由——因为电商的直接竞争对手并不一定属于电影行业，电商采取这样的方式是为了获得更多用户和流量，目的也不一定是排挤其他电影排片。所以，电商作为间接参与影片发行的第三方，其在电影市场的竞争对手该如何认定？做低价电影票是排挤电商的对手还是同期电影的对手？很值得玩味。 应该由谁来干预？ 虽说上述返点和买票房的行为可能构成不正当竞争，那么究竟谁来管理？谁能发出要求「正义」的呼声？ 似乎工商部门有处罚权利 《反不正当竞争法》第三条规定「各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。 县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。」 第二十二条 规定「经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。」 首先，从公法角度， 一方面，工商部门作为市场秩序的维护者，自然可以插手监管；另一方面，广电总局作为电影市场的规制机关，依据《国务院办公厅关于印发国家新闻出版广电总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》中的相关规定，广电总局的职责包括「负责监督管理新闻出版广播影视机构和业务以及出版物、广播影视节目的内容和质量，实施依法设定的行政许可并承担相应责任，指导对市场经营活动的监督管理工作，组织查处重大违法违规行为。」其中电影局的职责为「承担电影制片、发行、放映单位和业务的监督管理工作，组织对电影内容进行审查。指导、协调全国性重大电影活动。指导电影档案管理、技术研发和电影专项资金管理。承办对外合作制片、输入输出影片的国际合作与交流事项。」所以，原则上来说，如果广电总局和电影局针对返点和买票房进行规制，应当属于「法律、行政法规规定由其他部门监督检查的」。 只不过法律规定的法定赔偿数额以 20 万元为上限，相比片方们实际受到的损失或者获得的收益，可能远远不足。 利益链条牵扯太大，没人去告 《反不正当竞争法》第二十条规定「经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。」 也就是说，从私法角度，被挤压排片的制片方和发行方可以以经营者的身份寻求司法机关解决。只不过从商业角度来看，这样的可能性并不大。鉴于大多数有后台的片商或多或少都玩过这些手段，所以真正有动力去提起诉讼的可能只有那些被挤压的文艺片商，面对强势的对手和较大的举证成本，估计很少有人愿意去触动这根弦，同时，司法救济时间较长，而电影的影院寿命周期至多 6 个月，等判决书出来，黄花菜都凉了，再加上电影这样的商品收益难以预测，即使胜诉，获得的赔偿也是个未知数，所以寻求司法救济，往往并非大多数从业者愿意选择的道路。 类似的问题，广电总局其实管过 的确，总局有权管，但何时管，怎么管？尽管依据《广电总局电影局关于调整国产影片分账比例的指导性意见》分账比例为「制片方原则上不低于 43%、影院一般不超过 50%」，但这毕竟是指导意见，从法理上来说不具有强制性的效力。 总局目前还没有对返点、买票房这样的行为进行直接的监管，但总局的确曾经对商业贿赂有过实在的监管行为的。2006 年（总局改名之前）向地方新闻出版局下达的《新闻出版总署关于进一步做好出版发行领域不正当交易行为自查自纠工作的通知》对图书音像、报刊等出版发行等领域的反商业贿赂做出了相应的规制规定。其中还特别提到「出版发行单位为了销售或者购买出版物，在帐外暗中以回扣等形式，以现金、实物或者其他方式退给对方单位甚至个人一定比例的价款，逃避财务会计监管的，应按商业贿赂案件查处。」并且规定要求各地方出版局拓宽投诉渠道，与其他机关加强配合，加大查处力度。 行业兴旺的初期总是伴随着各种各样的不公平竞争问题，今天的电影发行也许就像 10 年前的出版业一样，且毕竟治理的过程不会是一蹴而就的，相信总局对这些都看在眼中，也许政策正在酝酿中。 查看知乎原文
