15 年司考有关「不作为」的那道选择题？ 问题补充： 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？ A。儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪 B。在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪 C。甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪 D。甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪 司法部公布的答案是 ACD off law，生而为人 这道题不是司考出题人编的，更加不存在哗众取宠。原题载于德国刑法学家韦赛尔斯的《德国刑法总论》第十六章：不作为犯与义务冲突。这本书从 1970 年第一次出版，到 1997 年，再版了 27 次。 韦赛尔斯的这本书，每章以一个案例开头，原案例是这样的： A 从山上返回，发现位于山腰的自家房屋着火。顶楼的窗户后面站着弟弟 B，祖母 F 在房屋的另一次呼救。屋内大火封住了楼梯，两人不能外逃。屋顶就要坍塌，A 只有时间取梯子要么救弟弟，要么救祖母。A 很快做出决定，救出了弟弟，房屋上层就轰然倒塌，祖母不幸丧生。 一、刑法上如何判决此事？ 二、如果 A 看到的是弟弟和女友，那么 1.救出弟弟，女友丧生。 2.救出女友，弟弟丧生。 刑法将如何判决上述两种情形？ 教科书的答案是：在第一种情形，A 同时对祖母、弟弟负有保障人义务，但由于存在义务冲突，A 不可能同时对两人都救，故无论 A 不救哪一个，A 的不作为行为都不具有违法性。 在第二种第 1 项，A 只对弟弟负有保障人义务，对女友没有这样的保障人义务，故 A 没有救女友，由于欠缺保障人地位，A 的不作为行为也不具有违法性。 在第二种第 2 项，A 可能考虑到将来结婚的可能性，没有救弟弟，其不作为具有违法性。 但是，A 自身处在必须放弃某人的生命的压力之中，其行为也挽救了一个生命利益，法制秩序对此表示理解和宽容，认为 A 的不作为虽然违法，但是不具有罪责，因为在这样的情形下 A 的行为合法不具有期待可能性。 德国刑法体系区分违法与罪责。一个行为违法，并不表示应当对他追究刑事责任。比如 13 岁的小孩杀人，我国的四要件体系直接认为这小孩不构成犯罪。德国刑法体系认为，杀人本身一定是违法行为，只是 13 岁的小孩不具有责任能力，对其行为缺乏认识能力和控制能力，所以不具有罪责，不作为刑事犯罪处罚。 也许有人认为，德国刑法是多此一举，反正最终认定都是不处以刑罚。 实务中我曾遇到这样的例子，一个 15 岁的少年伙同一个 17 岁的少年盗窃，17 岁的只是望风，15 岁的决定偷谁的、偷什么并实施盗窃行为，最后分钱也是 15 岁的做主。由于 15 岁少年没有达到刑事责任年龄，检察院只起诉了 17 岁的少年，该少年提出他是从犯，请求从轻判处。 面对这样简单的要求，犯罪四要件卡壳了。17 岁少年明显应当认定为从犯，但是从犯的前提是共同犯罪，而 15 岁少年不构成犯罪，所以只有 17 岁一人犯罪，没有共同犯罪。 最后处理的结果当然是不认定从犯，只是尽量从轻。 在区分了违法与罪责的体系下，这个问题就很好解决。共同犯罪是违法层面的概念，15 岁与 17 岁的盗窃行为违法，构成共同犯罪，17 岁是从犯。15 岁欠缺责任能力，不具有罪责，不提起刑事诉讼，17 岁系限制责任能力，承担其相应的罪责。 现在回到司考题。甲违背其保障人义务，不救助母亲，其不作为行为具有违法性。 也就是说，刑法认为这种置自己母亲生命于不顾的行为是违法的。类似于 13 岁少年杀人一样的违法性。 至于是否提起责任谴责，需要考虑甲是否可以具有自由地在合法和不合法之间做出决定的能力，只有这个决定自由存在时，对行为人提起责任谴责才有意义。而无论是否追究刑事责任，都不影响我们认定甲的不作为具有违法性。 如何理解“如果不具备排除犯罪事由，则甲构成不作为犯罪”？ 意思指如果甲不具有阻却罪责的事由，也就是说如果甲的选择不自由不能阻却他的罪责（韦塞尔斯认为可以），那么甲的行为违法且有罪责，构成不作为犯罪。故应当选 C。 我不知道现在的法学本科学习和司考是否要讲违法与罪责的区分？如果不讲，在四要件体系内，直觉会引导我们去否定不作为犯罪的保障人地位这个概念，因为只有这样，对甲才能不提起刑事诉讼，才符合我们的法感。 补充几句不得不说的话。 美国某位联邦大法官曾经说，法官需要具备智慧，但比智慧更重要的是勇敢。 为什么？ 因为当死板的法条导致你违背一般人的法感时，你需要运用法律作武器站在普通人一边，你必须不惮于得罪那些靠背诵法条吃饭的人。 当一般人的感情压过法律的逻辑时 ------ 这些逻辑常久以来维护着法的安定与正义，法官同样不能屈服，不能为了迎合公众而牺牲法律体系，因为那意味着牺牲社会的长远利益。 这番道理，耶林在他的《为权利而斗争》中说得最好。 DoonnerDie，Nothing is true,Everything is permitted 这一题我也是反对 BC 两个选项的，以下，我主要是从实务的角度来分析： 要强调的是，一切分析都必须以题目给出的条件为基础，不能人为增加新的条件，如假设 C 中的儿子约女友出来而产生救助义务，这就是人为新增了条件。 一、不作为犯罪，首先要有作为的义务 这“作为义务”，通常有几种来源（并非仅限，未深究）： 1、特殊职业 如警察、医生、救生员等，在特定场景下负有救人的义务。 因此，A 中救生员存在这一义务。 2、法定 如发生交通事故的司机，有义务保护现场、救护伤者。 食品的生产、经营者，有义务保证食品的安全。 3、因亲属家庭关系形成 夫妻、父母子女、（外）祖（外）孙、兄弟姐妹之间，都有这一义务。 A 中的父对子，B 中的丈夫对妻子，C 中的甲对母，都属于这类情况。 4、双方约定而产生 如合同约定出售方要将货物包装好，如果未包装好而导致货物损毁，则出售方可能构成不作为的故意毁坏财物罪（当然具体是否成立犯罪还要看其他方面，只是有这种可能） 5、因先行行为而产生 D 中的甲投毒杀乙时，对丙负有作为义务就属此类（D 的情况没什么争议，后面不说了） 又如某甲约了某乙去深山探险，在乙陷入危急时甲也负有救助义务。 二、作为义务是否迫切需要行使 或者说，作为的义务是否已经达到“必须作为”、“不作为就构成犯罪”的程度。 我在上面已经罗列了一些常见的产生作为义务的情况，但是，大家喜闻乐见的但是是：作为义务必须以一定的条件为前提。 1、特殊职业 如警察在未穿警服的非工作期间，由于公众不知其身份，警察的作为义务就没那么强烈，并非必须作为。 医生、救生员也一样，在非工作期间，或者非紧急状态下，不负作为义务。 2、法定 如发生交通事故的司机，保护现场、救护伤者仅限于发生事故后的那一段时间内。 食品的生产、经营者，保证食品的质量安全义务仅限于制造、经营的期间（至于因食品有毒而在销售后被召回的，该义务也是源于制造、经营期间未尽到义务）。 3、因亲属家庭关系形成，这个暂且不说 4、双方约定而产生——仅限约定的行为或期间 5、因先行行为而产生——仅限自己能控制的范围 三、因亲属家庭关系形成的义务，其前置条件是什么？ 首先是《民法通则》 第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人（无关内容不复制了） 第十七条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人： （一）配偶； （二）父母； （三）成年子女； （四）其他近亲属； （五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 （无关内容不复制了） 第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 监护人依法履行监护的权利，受法律保护。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 然后是《婚姻法》 第二十条 夫妻有互相扶养的义务。 一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。 第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。 父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。 子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。 第二十八条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。 第二十九条 有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。 再看《刑法》 第二百六十一条 【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 看出来没有？其一，亲属家庭关系形成的作为义务，其前置条件是：相对方处于明显“不能独立生存”的弱势状态。其二，监护人这一角色的作为义务要大于普通家庭成员的义务，基本上是监护人>夫妻、父母子女>（外）祖（外）孙、兄弟姐妹。 那么，在 A 中，父亲对孩子，已满足“儿子未成年”的特定条件，很显然，监护人具备法定的保护被监护人的人身安全义务。故父亲对孩子有强迫、必须的作为义务。 B、C 中，妻子、母亲仅仅是陷入危险，但题目并非给出他们陷入“绝对不能自救”的程度，也未告诉我们丈夫、儿子因其他事由而产生必须的救助义务，因此，妻子、母亲所处的状态并非《刑法》第 261 条所规定的“弱势状态”，丈夫、儿子因亲属关系而承担的义务也尚未达到 A 中有法律明确要求保障对方人身安全的程度（法定义务只是扶养，主要是经济方面的支持），仅仅是因为夫妻、母子的亲属关系，不足以产生必须、强迫救人的作为义务；他们所承担的救人责任，更多的是来自伦理和道德。 既然本身都不未达到犯罪的程度，那即使再加上丈夫误以为自己无义务、儿子为了救女友，也仍然是不构成犯罪。 当然，我要强调，这部分的观点源于我在实务中对于“达到犯罪的社会危害性”的价值标准，并因此而认为 BC 中的不作为行为并不足以达到“犯罪”的危害性，所以会有争议。 四、如果对亲属关系产生的义务一视同仁呢？ 如果反对我在三的部分将监护人义务和夫妻、母子义务区别对待的观点，坚持只要是亲属关系，产生的救助义务都同等，那么 B 中的丈夫对妻子、C 中的儿子对母亲，都负有同样的救助义务。 丈夫负有作为义务而未救妻子，是不作为犯罪；误以为自己无义务，并不影响其客观上承担救助义务。 甲在母亲和女友中择其一，都是为了救人，这与“能救而不救”的恶意有明显区别，而且题目也未给出“恶意不救母亲”的条件，如何能确定这就是犯罪的故意？还不包括在该状态下是否有充分时间进行考虑并作出选择，不排除客观上不能的情况，以简单一句“无排除犯罪的事由"来排除其他可能过于草率了，会有很大争议。 我想出题人的思路可能是单纯想表达“能救而不救”，并为避免争议而提出“无排除犯罪的事由”，但一方面，这种尚不必扶养的亲属之间能否达到必须救助的程度，即使是理论上也是有争议的；另一方面，“能救母亲而为了救女友”，这是同等的另外一个生命选择，在重要程度上基本相当，很难区分出哪个更轻哪个更重。因此这样的题目是不够严谨的。 至于题主假设的“消防员是否有先救母亲的义务”，我认为消防员这一职业角色在该场景下优先或者覆盖了儿子（男友）的亲情角色，故只要履行消防员的救助义务就足够了，不必再考虑儿子的救助义务。 欢迎复制我的答案向司法部投诉本题。 查看知乎原文
