DoonnerDie，勋章留下的伤痕，依旧像个勋章模样。 鲍某性侵案的真相如何尚未确定，但是大家开始讨论另外一个问题：《刑法》对幼女以 14 周岁为标准，能否提高到 16 甚至 18周岁？ 我尝试着动笔，但是发现这个问题涉及太广，一时之间无法论证清楚。倒不如把注意力放到另外一个问题上： 我国《刑法》在制定过程中所设置的“14 周岁”的标准，到底是如何产生的？ 在我国《刑法》中，涉及以 14 周岁为标准的概念有三个：刑事责任年龄，幼女，儿童。 但是这三个概念的 14 周岁标准，制定过程中考虑的东西并不完全一致。 一、为什么要以年龄为标准？ 无论是刑事责任的承担也好，性同意也好，我们真正需要确定的都是“具体某个人，在对待具体某个行为上的认知与心智成熟程度”，以判断这个人能否清楚、准确、完整地认识到自己在做什么，并对自己的行为承担后果。 如果要追求极端的公平正义，只能因人而异，对每个人的实际情况进行准确评估。 但问题是，影响判断的因素实在太多：具体的生理发育水平，智力水平，所处地域的经济水平和文化传统，家庭成长环境，在具体事件和行为上的认知程度……每个人的成长过程都不同，至少在当前，以及很长一段时间内，科学技术水平都还不足以准确无误地评判一个人的明辩是非能力。更不用说还有额外的资源成本、廉洁风险等多方面的顾忌。 那么，在综合考虑了成本、技术水平、社会现实等因素之后，年龄只能是一个不够精准、但能够适用于绝大多数情况的标准。 它无法准确评判具体的某些极端个例，但是受现实条件的约束，年龄是最经济适用的那个标准。 二、“儿童”的 14 周岁标准产生于 79 刑法 我们先说“儿童”的 14 周岁标准。 我国 97 刑法涉及儿童的罪名主要是三方面，一是拐卖儿童的相关犯罪，二是猥亵儿童罪，三是拐骗儿童罪。 拐卖儿童罪源于 79 刑法的拐卖人口罪，后来才在《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》中专门针对妇女、儿童进行保护。 在 97 刑法修订中，立法者认为成年男子被拐卖的机率（价值）大幅度下降，“极其罕见”，而直接规定“妇女、儿童”显得有针对性，所以没必要再去打击对成年男子的，只需要保护未成年人。在具体的立法过程中，立法者曾犹豫过，但最终还是考虑“有针对性”地打击，以及现实案件中被拐卖人口的年龄多是小孩，最终从“未成年人”和“儿童”的表述中选择了后者。 猥亵儿童罪则源于流氓罪的分化，当时考虑的只是司法实务中普遍的鸡奸儿童的情况，所以也就简单地确定了猥亵儿童这个罪名。 上面这两个罪，刑法罪状表述里就直接使用了“儿童”，而未确定具体的年龄。 将这两个罪中的“儿童”=“不满 14 周岁”，是源于 1984 年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题的解答》和 1989 年《最高人民法院关于拐卖人口案件中婴儿幼儿儿童年龄界限如何划分问题的批复》。后来刑法释义中也就直接采纳了这一标准来解释“儿童”，但这其实是司法机关先作出的解释。我查不到确切资料当时司法机关为什么这样解释，但猜测也是基于与 14 岁刑事责任年龄和 14 岁幼女保持一致。 而拐骗儿童罪又不一样，它的刑法罪状表述是“不满 14 周岁的未成年人”，直接源自 1979 刑法中的“不满 14 周岁的男、女”。 后来在制定罪名的时候，既然前面两个罪的儿童=不满 14 周岁的未成年人，那这里不满 14 周岁的未成年人=儿童也当然成立，就在这一罪名中直接使用了“儿童”的概念。 所以尽管都是“儿童”，但是不同的罪名里，14 周岁标准的来源又各不相同。 而且，“儿童”=“不满 14 周岁”，虽然已经是刑法释义，但是一直没有在刑法法文中直接体现。 三、刑事责任年龄的 14 周岁是个“艰难的选择” 1、刑事责任年龄意味着什么？ 我觉得有必要先说这部分。 如果问为什么要有刑事责任能力，一般学过法学的人就会解释说，因为只有一个人能认识并控制自己的行为，他才能够承担刑事责任。 这是个标准答案，但是它无法让不懂法学的人满意，它没有解答“为什么控制不住我济己，就不能惩罚？” 而且，一般人看到这个答案，还会有更多的疑问：那刑法就不管了吗？如果这都不管，那还要刑法干嘛？ 《刑法》第 2 条写的是，“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”。一个不负刑事责任的人实施的犯罪行为，就不是“犯罪行为”了吗？ 如果“犯罪行为”是一个客观事实，不以主体要不要承担刑事责任而变化，那刑法要怎么用刑罚同“未满 14 周岁的人实施的犯罪行为”作斗争呢？ 要明白，刑罚绝不是为了把一个犯罪的人推向对立面，而是要通过惩罚和教育，使这个人认识到该行为是错的，不敢、不愿再站到对立面去。如果最终无法使他变好，那就从生命层面消除这个无法变好的人的存在，即死刑。 刑法不仅要惩罚一个人“知道错的还做”，而且要让这个人在“关起来”的过程中变好，哪怕将来不继续关，也不会再危害社会。 所以刑事责任能力，不仅是惩罚，更重要的是让一个犯罪的人能够被刑罚“变好”。 “未满 14 周岁不负刑事责任”的意思就是，“未满 14 周岁的人认知水平有限，他不知道这是错的，也没法用刑罚教他学好。”但是不代表刑法就要放弃教他学好。 刑法的最终价值目标，仍然是希望通过法律手段的干预，使实施或可能实施犯罪行为的未成年人能够学好。 现在一说到未成年人实施的犯罪，舆论呼声都是要降低刑事责任年龄以扩大“惩罚范围”，甚至要求适用死刑。但未成年人尚未形成固定、明确的三观，仍然有很强的可塑性，这种特点也决定了对犯错的未成年人，光靠单一的刑罚来惩罚，效果并不好，甚至没有效果，不足以使他学好，而是要根据具体的认知水平和具体的所犯错误，采取更加有效的手段。 刑事责任年龄的设置，是用于划分“以什么手段来教这个小朋友学好”。在实际设置时，就需要考虑的是在当前社会环境下，一个人的社会常识、分辨是非能力、控制意志的能力，以及根据这一普遍水平，以怎样的方式来矫正实施犯罪行为的人，更加合适。 达到刑事责任年龄，意味着法律认为从现在开始，要用刑罚手段来矫正这个未成年人的错误，使之回归正途不再犯罪——X 周岁后，一个人应当具备对某些东西的是非对错辩别能力与自我控制能力，如果没有，就用刑罚来让你具备。 而在 X 岁之前，立法者认为无论怎样的刑罚也没法让这个人具备辩别和控制能力，只能以刑罚之外的其他手段来“教”，而这个“其他手段”的承担者就是家庭、学校和社会。 法律不仅给家庭、学校设置了“教”的义务，也给“社会”设置了最终的手段——“收容教养”，以少管所、工读学校等专门场所代替刑罚，承担这个惩罚与教育的职责。 当然，这样的立法意图几十年来并没得到很好地执行，没起到什么太大效果。但正因如此，我们应该纠正与改进“哪些方式能教好不满 14 周岁的未成年人”，而不是去证明“刑罚能教好不满 14 周岁的未成年人”。 顺便一提，我记得很久以前还有人提出，不应使用“刑事责任”年龄这个叫法，因为收容教养同样是刑法规定的处理手段，仍然是一种“刑事责任”，这样叫会让人产生未成年人实施犯罪行为毫无后果的刻板印象（也就是现在人们无法接受不满 14 周岁不负刑事责任这个结果）。 但是后来学术界把刑罚之外的强制手段称为“保安处分”后，就没人再提这回事了。 2、为什么刑法把这个标准确定为 14 岁？ 我们从 50 年代开始制定刑法，对刑事责任年龄的设置也变过多次。当时域外法和古代法的参考中，10 岁到 15 岁都有，立法者也很犹豫。而且立法的价值取向，也一直在“惩罚”与“矫正”中徘徊。 1950 年中央人民政府法制委员会制定《刑法大纲草案》的时候，以 14 岁为界。不满 14 岁不处罚；14-18 从轻。 1951 年中央人民政府法制委员会的批复则提出以 12 岁为界限：12 岁不处罚；12 以上，不满 14 岁一般情节轻微的罪不处罚，重大犯罪酌情处罚；14-18 一律处罚，但从轻。 到 1954 年的《刑法指导原则草案（初稿）》，又变成了以 12 岁、15 岁、18 岁为界（指 12 岁为限制刑事责任，15 岁为完全刑事责任，但 18 岁以下都从轻。下同，不再详细表述）。但是到此为止，都仍然规定不负刑事责任的未成年人，由父母或监护人管教。 1954 年的《劳动改造条例》则开始规定少管所管教 13-18 的少年犯。 到 1957 年的第 22 稿刑法草案，开始采用 13、15、18 岁的界限。 但是 1963 年的 33 稿刑法草案里，认为 15 岁还是太苛刻，全面追究刑事责任还是要尽量克制。考虑到当时社会的实际情况，将完全刑事责任年龄提升到 16 岁会更合适。然后，既然 15 岁提到 16 岁，那原来的 13 岁也相应提到 14 岁，保持原来考虑的“相隔两岁”的差距。 到 1979 年的第 37 稿草案，就维持了 33 稿的设置，没再发生变化。 这个 14 岁的标准，最终就这么确立了。 到 1997 年修订刑法时，因为当初 14 岁的设置比较草率，也曾一度在修改意见中降低到 13 岁，理由与今天差不多，也是犯罪低龄化、身心发育更成熟，外国刑法规定了 13 岁甚至 12 岁承担刑事责任等。 但是最后又改回了 14 岁，理由是 14 岁以下实施犯罪行为的比例极少，青少年身心发育成熟的现象在发达地区，但更应该考虑发展落后的广大农村与小城市，降低责任年龄违背了教育为主惩罚为辅的原则，而且《北京规则》也反对降低刑事责任年龄。其实简单说，就是最终还是优先考虑了“矫正”的价值目标。 尽管反对的声音一直都在，在 1997 刑法中还是坚持了原来的 14 岁的标准。 总的来说，这个 14 岁的标准一直是有争议的，尤其在它是 13 岁还是 14 岁的选择时，理由也没有太大的说服力。 如果仅仅是惩罚“明知故犯”，那 13 周岁也未尝不可，甚至可以降低到 12 周岁；但如果要追求“矫正”，那保持在 14 周岁也许会更加合适。 四、“幼女”的 14 周岁则非常坚定 相比于刑事责任年龄一直在 12-14 岁之间的争议，将“幼女”的年龄标准设置为 14 周岁，倒是一直都非常明确。 尽管从 50 年代开始，司法实务中一直都强调要以实际的生理发育、心理成熟程度来判断幼女，不能简单以是否达到 14 周岁为标准。这一实务观点在 1955 年《最高人民法院关于处理奸淫幼女案件不得以 14 岁为幼女年龄标准的通知》，1957 年《最高人民法院 1955 年以来奸淫幼女案件检查总结》，1957 年《最高人民法院关于同未满 14 周岁的人结婚不应以奸淫幼女罪论处的函》，都有所体现。 但是，实务仍然更多地使用 14 周岁这个标准，有几个原因：一是大量的现实案件里面，往往被认定为“幼女”的多是不满 14 周岁；二是一些地方法院已经自己形成了以 14 周岁为标准的做法；三是最高法在 1954 年《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处刑意见》中，使用了两个“典型例子”，表述也都是“14 岁幼女”，虽然随后最高法在 1955 年《通知》中强调不应该用 14 岁作为年龄标准，但基层也仍然会将这一年龄作为评判是否幼女的重要因素。 而实务的这一做法，体现在立法上就是，上面所提及的各个刑法草案中，从 1950 年开始，就始终坚定如一地将幼女的年龄标准确定为 14 周岁。 尽管在立法过程中，也有意见提出考虑到女性一般在 13 岁就能够初潮，而且古代一般女性十三四岁就能结婚生子了，可以把幼女标准降低到 13 岁。 但是反对的意见都比较一致：对幼女的评判，不仅要考虑到生理的发育，更要考虑心智的成熟。女性在 13 岁时，生理成熟的可能比较多，但心智并不够成熟，对于“性”的认识与它的后果没有足够的准备，也缺少在性行为中保护自己的能力。而且女性在性行为中天然处于弱势，容易受到伤害，还会有怀孕等意外风险。 所以对“幼女”的年龄标准，一直都是 14 岁，这是个比较确定而无太大争议的结论。 综上，尽管都是“14 周岁”，但是在刑法的制定与修改过程中，在不同的条文里，这个 14 周岁的产生过程并不完全一致。 阅读原文
